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对于招标是要约邀请、投标时邀约、中标是承诺多没有争议,但对于承诺的意味着合同成立还是合同生效存在四种不同的观点,这主要是对于招投标法第46条(中标通知书发出之日起30日内签订书面合同)和《民法典》的相关规定理解有争议导致的。对于该问题,现在有四种观点,第一种是发出中标通知书合同尚未成立,签订合同合同才成立并生效;第二种是中标通知书发出后合同成立但未生效,招标人、中标人签订书面合同后生效;第三种,通过招投标以及发出中标通知书,招投标人在邀约和承诺方面已经达成一致,书面合同成立并生效;第四种,发出中标通知书后,招投标人之间成立合同并生效,但双方成立合同并生效,但双方成立的是预约合同,为合同应承担预约合同的违约责任。
根据最高院倾向性观点是认为招标人发出中标通知书后,即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。主要理由:一、要约承诺合同成立;二、合同未成立、成立未生效说有自身缺陷;三、成立本约还是预约最具争议,预约的不利在于会使招投标程序给与当事人的约束力大为下降,其后果将导致任何一方当事人均可以在中标通知书发出后拒绝订阅,其后果最多是构成预约合同的违约,而非本约合同的违约,这绝非《招标投标法》的立法本意;四、在深化审批制度改革、取消施工合同备案的大背景下,招标过程中确定当事人权利义务依据最重要的文件是招投标文件和中标通知书,而非备案合同,中标通知书发出后,确定当事人权利义务依据的应当是招投标文件及中标通知书,这些文件即构成当事人之间的书面合同,而招投标法第46条规定的书面合同只是对招投标文件及中标通知书的进一步确认、明确和规范化,成立并生效与第46条可以并行;而且在实际的招投标过程中,合同的实质性内容基本上都是招投标程序上确定下来了,后续修改的可能性很小。招标文件都是政府格式文本,如果与政府格式文本不一致的话,甚至可以说不仅实质性条款,连违约责任、补充条款等都约定好了,政府不给备案,政府不备案都进入不到招投标程序中,耳根招投标法的规定,投标人需要对于实质性条款进行回应,投标人是不可能去挑战招标人的招标合同的,也就是说实质上书面合同的条款在招投标程序中都已确定下来;五、招投标法并未要求书面合同与招投标文件和中标通知书保持一致,只是规定不能订立北理合同实质性内容的其他协议,当事人就统一工程成立多个合同,在实践中有其现实需要,在《合同法》中亦无禁止性规定;六,而且解释二第十条也是针对合同与招投标文件不一致时如何计算工程款的问题,如果是预约合同,则对当事人的权利义务保护极为不利;七、随着商品经济的发展和当事人之间缔约能力的提高,实践性合同有式微之势,诺成性合同则成为经济生活中的主流,预约合同理论在解决实践性合同或要物合同未成立对于当事人权利保护力度不足时作用巨大,但建设工程施工合同并非要物合同,属诺诚合同,无需通过引入预约合同理论对当事人之间的权利义务关系进行干预。
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