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2020年春节,注定是个不平凡的春节,这个春节因为武汉这个城市,全国团结一心,自我隔离,应对新型冠状病毒疫情,全国多地启动了一二级响应,国家和各省市均对发布了假期延长、延后开工的规定,以最大程度上控制病情的传播,及时止损。
但作为用工大户的建筑施工企业,在此国情下,一定不能静待疫情经过,不有所行动,导致自己损失的扩大,反而此时建筑企业应该采取有力措施,积极主动应对和减少疫情给自己企业造成的损失。本文从施工企业内部、施工合同、与施工相关合同等几个层面就当前疫情形势下建筑企业应采取的措施简要分析,以期助力建筑企业未雨绸缪、防患未然。
一、施工企业内部
在疫情之下,施工企业为避免人员可能出现新的感染者,造成不必要的“非战斗性”减员,建议施工企业从以下几个方面着手:
1、按照国家省市要求,做好日常人员防护教育宣传和人员自我隔离工作;同时可以考虑对于企业员工进行口罩、酒精等防护物品的免费发放工作,体现企业的人文关怀;
2、严格执行国家省市关于企业开复工的要求,例如山东省就发文要求各企事业单位不得早于2020年2月9日前开复工;并根据行业特性和季节性开工的情况,尽可能延后开业时间;如必须有人员进行日常的办公,则一方面需要做好办公场所的消毒、口罩和预防工作;另一方面要严格限定办公人员人数;
3、针对疫情和企业工作可以通过电话会议、微信群等传达相关工作要求和内容,并鼓励员工在家完成相关工作;
4、鼓励员工在确保自身安全的情况下,积极参与到社区和街道等所居住区域的疫情防控工作中去,并可以明确对于积极参与者给与奖励;
5、积极参与武汉新疫情工作的捐赠工作,体现企业的社会责任。
当然,企业也可以结合自身企业的实际情况采取切实可行的措施,以应对疫情,避免损失的扩大。
二、施工合同履行层面
1、新型冠状病毒引发的疫情是什么?
在这里笔者并不是从医学角度来讨论新型冠状病毒究竟是一种什么样的病毒,笔者是律师不是专业的医学人员,笔者在这里要说的是新疫情从法律事件上而言是什么?
笔者认为疫情完全属于不可抗力的范畴,因而对于施工单位而言应对施工合同的履行以及其他与之相关的合同的履行修需要从这个基本点出发,结合法律规定予以处理。
2、当前疫情下,施工企业就施工合同履行的风险应当做那些工作?
(1)对于已进入招标投标或者合同商谈阶段等即将签订的合同。
全国其他省市,笔者不太了解,但山东省财政厅2020年2月2日通过移动通信向全省移动客户发出短信提醒,大致内容为疫情防控期间,延期或暂停非必须政府采购项目的现场开评标活动,确需开评标的,加强开评标现场的登记问询和消毒防护工作。所以从该条信息中可以解读为从山东省层面上是不建议继续开展相关项目的招投标工作。
当然这并不意味着,施工企业就只能消极应对,具体可以从以下几个方面开展相关工作:
①内部而言:
一是要充分考虑新疫情对于合同的签订和履行可能产生的影响,特别是要考虑工期对于合同履行的影响。若要签订合同,对于总工期可以约定好,但是对于开竣工日期不可约定为固定日,建议开工日约定为国家或者省市层面发布的疫情解除日之后多少日内,以便于施工单位组织人财物料机进场施工;
二是对于人工费、机械设备租赁或者购买费用、原材料价格以及其他费用等涉及到合同价格的影响要进行充分考虑;特别要考虑到疫情解除后,大量项目可能同时开工建设,人工的需求量、租赁或购买设备能否第一时间满足企业开工建设需要以及可能出现的单价上涨等。
三是做好相关项目前期商谈或者招投标工作等证据材料保存工作,以便于应对索赔或反索赔等工作之需要。
②外部而言
疫情总会过去的,项目还是要开工建设的,你不做会有别人进入。所以,外部而言,相关项目谈判人员要保持和加强与业主方的沟通与谈判,以确保项目施工合同能够签订,并在疫情过去后及时开工建设。
(2)已经签订但尚未履行的施工合同
对于已经签订但尚未履行的合同,笔者认为,施工单位需要从如下几个方面开展工作:
一是收集证明疫情发生及疫情造成损失的证据;
二是查找合同中涉及到不可抗力所有的合同内容,找出对自己有利和不利的条款,并针对性的开展工作;
三是及时统计企业为工程项目建设开展的前期工作所花费的费用,特别是涉及到设备的租赁、购买定制、项目部组建等因为无法开工建设而产生的损失,并准备好证据材料,并及时按照合同约定、行业惯例(参照示范合同文本)和国家省市规定及时向业主单位发出索赔意向书、索赔通知等索赔通知,主张索赔损失,特别是涉及到工期损失,主张延期。
四是加强与业主方的联系,密切关注施工企业地与业主地的疫情情况,为及时开工做好准备工作。
(3)对于已经签订且正在履行的施工合同
此类合同对于施工企业而言更需要慎之又慎,纵然疫情属于不可抗力,属于法定免责事由,但是并不意味着,由此产生的发承包人损失均需自负,很多损失承包人是可以向发包人主张的;也同时,如果承包人认为既然是不可抗力损失应该由发包人承担,而不关注索赔程序和证据准备,乃至于不关注于止损,则对于由此产生的损失和费用很可能无法取得,乃至于还可能遭到发包人的反索赔,赔偿发包人损失。
①施工单位应做好的工作
施工单位对此要慎之又慎,笔者建议施工单位可以做好以下几个方面:
一是收集证明疫情发生及疫情造成损失的证据;特别是对于疫情发生造成损失的证据一定要扎实,这个是施工企业进行索赔的关键性依据。
二是认真审查合同中关于不可抗力、索赔等条款,并根据合同条款(如有)、施工合同惯例(示范合同文本)及国家和省市规定在规定或约定时间内按照约定或规定程序向业主发出索赔意向书、阶段性索赔意向书、索赔报告以及在疫情造成施工影响结束后的28天内,向发包人及监理人提交最终报告及有关资料。
特别提醒,施工企业所提交的索赔通知等一定要有理有据,有事实有证据,特别是涉及到损失具体数额,一定要有法律规定或者合同约定依据、具体损失计算的依据等,一方面告诉业主方自己提出的损失主张都是合理合法的,另一方面如果没有依据,信口开河,反而会让业主方对于施工企业产生不信任,影响疫情索赔工作和后续施工过程中的施工、索赔和签证工作。再更为重要的是施工企业通过梳理相关证据材料,也可以有效的应对可能面对的业主单位的反索赔,避免自己损失的扩大。
三是施工企业要做好止损工作,扩大的损失是由其自行承担的。
四是施工企业要做好与业主单位的沟通工作,良好的沟通可以使很多工作变的简单和可行起来。
②施工单位可以主张哪些项目的索赔
A工期延误的损失,注意鉴于疫情爆发的时间点是在春节前后,而根据建筑施工的季节性,施工单位提出工期索赔时需要将此季节性停工扣除在外。
B停工期间设备延长租赁期、固定折旧损失以及增加的维护、保养等费用;
C停工期间合理的人员工资及停、窝工损失;
D疫情结束后,按照发包人要求增加的赶工费用;
E疫情期间产生的卫生防疫费用及施工工地出现的因人员患病、隔离观察而产生医疗费用;
F因疫情导致的人工费、原材料价格、物流成本的增加;
G其他相关费用。
③施工单位如何主张索赔
关于施工单位的主张索赔的程序性规定,施工企业可以看下2017示范合同文本第19.1条的规定(当然诸如2012版标准施工招标文件、2012版标准设计施工总承包招标文件、2011版建设项目工程总承包合同示范文本(试行)等都是有相关规定的)。其基本流程为:
A承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,详见历任递交索赔意向书,并说明索赔时间的事由;承包人未在28天内提出的话,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;
关于过期失权的问题,根据建设工程施工合同司法解释二第六条对于工期问题是做了明确的规定,所以施工单位一定要非常重视。
B承包人在发出索赔通知书28天内,向监理人正式递交索赔报告;
C索赔事件具有持续性的,承包人应在合理时间内间隔继续提交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累积的追加付款金额和(或)工期延长的天数;
D在索赔事件结束后28天内,向监理人正式提交索赔报告。说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。
(4)因疫情致使合同解除的
此种情况通常不会出现,但并不代表没有。如果出现的话,施工单位,应如何应对?
首先,施工单位仍需要收集证明疫情发生的证据,以证实合同解除是因为疫情导致的,并非自己的过错;
其次,收集和固定证据,特别是已完工工程工程量和工程价款的证据,承包人特别需要注意固定施工界面的证据,因为一旦后续双方无法谈拢而发生诉讼的情况下,施工单位需要举证证实具体施工的界面和工作量,否则可能承担举证不能,败诉的风险。
再次,组织证据材料,确定已完工程工程价款以及撤场所需的费用等,例如,合同解除前承包人已完成工程价款;承包人为工程订购的并已交付给承包人,或承包人有责任接收交付的材料、工程设备和其他物品的价款;发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失;承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用;按照合同约定,在合同解除前应支付给承包人的其他款项;承包人撤离现场所需的合理费用,包括临时工程拆除、施工设备运离现场的费用等。
最后,虽然合同解除,但是合同中约定结算条款仍然对双方起作用的,施工单位仍应按照合同约定结算方式和内容及时进行后续的结算工作。
三、与施工相关的合同层面
疫情发生,除了影响到承发包人外,还对分包商、材料供应商、设备出租人、机械设备生产企业等产生影响。施工单位此时需要审查相关合同条款,以应对可能引起的索赔或者违约责任;
另施工单位应将为履行与发包人的施工合同而对外签订的相关配套合同所可能涉及到的反索赔或违约责任条款向发包人备案一份,以实现当对其他企业单位承担责任时及时向发包人索赔,有理有据。
四、结语
疫情导致的工程延工建设,必然对发包人和承包人的权益造成影响,这里不好说究竟哪一方的损失大。但是面对不可抗力的疫情和必然发生的损失,无论是发包人还是承包人都需要做好进行索赔与反索赔的准备工作,对于损失和赔偿都做到有理有据才能在索赔与反索赔中手握主动权,维护自己合法权益。
前言:2020年春节,注定是个不平凡的春节。这个春节因为武汉这个城市,全国人民团结一心,自我隔离,应对新型冠状病毒疫情;全国各地启动了一级响应,国家和各省市均发布了假期延长、延后开工的规定,以最大程度上控制病情的传播。
但作为劳动密集型的建筑施工企业,在此国情下,一定不能仅静待疫情过去而不有所行动,导致自己损失的扩大,反而此时建筑企业应该采取有力措施,积极主动应对和减少疫情给自己企业造成的损失。本文从施工企业内部、施工合同履行层面、与施工相关的合同层面等几个层面,就当前疫情形势下建筑企业应采取的措施简要分析,以期助力建筑企业未雨绸缪、防患未然。
二、施工合同履行层面
三、与施工相关的合同层面
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