建设工程合同属于民法典合同编的有名合同,所以民法典中关于民事行为无效的法律规定,也适用于建设工程施工合同纠纷。本条中特别列明了几种情形,①无资质、超越资质;②挂靠;③应招未招或者招投标无效;④转包;⑤违法分包。另外,降低质量标准(低于国家标准)或不合理压缩工期(最高院《第八次民事商事审判工作会议纪要》第30条)、七是低于成本价中标。
关于挂靠是不是一定导致合同无效,答案是不一定。这需要区分发包人在招投标时或者合同签订时对于挂靠情形是否明知或者追求,如果明知或者追求,甚至主动要求挂靠人挂靠,在这种情况下,合同是无效的,双方合意通谋,按照《民法典》146条第2款规定处理。但如果发包人在订立合同时并不知情,且其意想订立合同的相对人就是被挂靠人,在此种情况下,施工合同有效。
当然,明知也还要进一步分析,是知而默认或放任还是仅仅是知,如果仅仅是知道,发包人没有主动追求或积极促成出借资质之行为,也仅向承包人要求工程交付;发包人仅向承包人支付工程价款。发包人行为能够满足以上条件,就意味着其遵守并且履行了施工合同的主要义务,主观上没有违反建筑业法律法规的故意,客观上亦未实施破坏交易监管的行为,就不应该承担法律上不利之后果。
最高人民法院(2021)最高法民终394号民事判决书较为准确地把握和阐释了以上证明标准。该案中,发包人支付的工程款,大部分直接进入承包人相关账户,并未向自然人罗某直接支付。罗某虽有在工程联系单上的签字,也是以承包人代表的名义向监理、业主报送,和发包人之间并未直接发生关系。承包人与罗某在案涉工程中标之前签订《项目内部承包协议》,也仅证明双方有转包或者挂靠的合意。最高人民法院认为,以上事实“均不能证明发包人同意或明知罗某以承包人名义承揽工程”。可见,该案中虽有实际施工人在工程联系单签字、与承包人签订内部承包协议等行为,但是司法机关还是关注到了发包人并未实施放任或配合行为,故不构成发包人“明知”。