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随着工程总承包的到来,根据《工程总承包管理办法》第10条的规定,工程总承包人需要同时具有施工和设计双资质或者是联合体。那是否意味着如果工程总承包项目中总承包人没有双资质或者不是合法联合体或者总承包人超越资质的合同必然无效?
首先,根据《民法典》791条第1款的规定,一项工程,发包人既可以与总承包人签订合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立合同。如果发包人分别与勘察人、设计人、施工人订立合同,则各方均需要相应资质,欠缺则合同无效;而与总承包人订立的合同是一个包含设计、采购、施工某两项或全部内容在内的施工合同,设计、施工都是合同内容的一部分,根据791条的第2、3款的规定除主体结构的施工必须由承包人自己完成外,其他工程项目经发包人同意,都可交由第三人完成,只是承包人需要对于第三人完成行为对发包人承担连带责任。所以总承包人必须需要具有施工资质或者联合体具有施工资质,否则合同必然无效。但是对于设计资质,从民法典的规定来看,并没有要求总包人必须具有相应资质,设计工作作为总包合同的一项内容,总包人可以在经过发包人同意后,交由第三方设计人完成。
其次,《工程总承包管理办法》属于部门规章,并不属于法律和行政法规;而且,根据住房和城乡建设部《国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》(建市规〔2019〕12号),明确《工程总承包管理办法》是为了“贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》和《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)”而制定的,也即其是为贯彻国家和中央住建政策而制定的,并不是《建筑法》的授权制定。那此种情况下,在没有上位法明确规定的情况下,《工程总承包管理办法》第10条规定的需要同时具备双资质或联合体应不属于强制性效力规定,而是管理性引导规定。所以,该条不能作为人民法院予以认定合同效力的依据。
总而言之,总包人没有设计资质而直接认定工程总承包合同无效,法律依据不足;同样情况下,即便总包人拥有设计资质但没有施工资质或者不是联合体,则合同亦是无效。
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