【三、司法解释适不适用于工程总承包项目？】

对于该问题有正反两种观点。

反对观点认为：1）根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的相关规定，工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。与此相对应工程总承包合同纠纷则主要发生在建设项目的设计、采购、施工、试运行的全过程或其若干环节。而建设工程施工合同纠纷仅指施工环节项下双方或多方存在的争议，相比之下工程总承包合同纠纷的范围要远大于建设工程施工合同纠纷。2）根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法〔2020〕347）的115：建设工程合同纠纷，包含：建设工程勘察合同纠纷；建设工程设计合同纠纷；建设工程施工合同纠纷；建设工程价款优先受偿权纠纷；建设工程分包合同纠纷；建设工程监理合同纠纷；装饰装修合同纠纷；铁路修建合同纠纷；农村建房施工合同纠纷九类，但是没有工程总承包合同纠纷这类，从有关建设工程总承包合同纠纷的定义来看，建设工程总承包纠纷可以理解为是前述几种合同纠纷类型的综合，这也即意味着建设工程总承包纠纷虽然在范围上大于施工总承包纠纷，但却能够涵盖施工总承包纠纷的内容。

肯定说认为：1）《建设工程司法解释二》中的“施工合同”也包括工程总承包合同，工程总承包合同也应该适用该司法解释。根据《建设工程司法解释一》的适用情况来看，法院在审理工程总承包合同的纠纷时也适用了相关规定，因此，《建设工程司法解释二》同样可以适用于工程总承包合同。

2）原最高院民一庭副庭长、该司法解释的起草人之一冯小光也一直是这样解读的。根据冯小光法官于2018年10月在第五巡回法庭大讲坛上的讲解，“工程施工合同分为工程总承包合同，施工总承包合同和专业技术分包合同和劳务分包合同”。

我们认为可以适用，具体理由为：

1）根据民法典第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”和“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”，建筑法第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”建设工程质量管理条例第二十六条“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”

从上述规定中的“总承包人”既可以是施工总承包人，也可以是工程总承包人，并没有限制只是施工总承包人。所以，司法解释同样适用于工程总承包。

2）正如冯小光法官所言，工程施工合同分为工程总承包合同，施工总承包合同和专业技术分包合同和劳务分包合同。

3）从实务来看，法院基本上按照施工合同司法解释来审理工程总承包案件。如(2020)苏07民终959号、(2020)鲁14民终1270号、(2020)辽13民终1247号、(2020)最高法民申1137号等案件中，人民法院都是依照司法解释的规定予以处理。