——前手实际施工人中途撤场，后手的实际施工人接手工程，并就前手所施工工程和转让费等与后手签订转让协议，该转让协议性质上属于结算协议。该协议的付款第一责任主体应是后手的实际施工人，其他主体如果符合法律规定也需要承担责任。 
【要点提示】
建筑工程领域，违法转包、非法转包、挂靠等情形经常出现，有些工程甚至倒了好几手。如果说前手的实际施工人对于工程施工不满，退出项目，并找来后手的实际施工人接手工程，双方就前手实际施工人已施工工程和转让费（其实质也就是转包费）等签订的转让协议。此种情况下，后手的实际施工人不履行转让协议约定的工程款给付责任，前手实际施工人起诉要求转让协议中约定的款项。这就涉及到诉讼主体如何列？向谁主张什么责任？原来施工合同的效力？结算协议的效力？谁最终担责等诸多问题。周智建工房产团队将通过近期办理的一起案件为大家一一解读。
【基本案情】
1、2016年4月19日B公司将案涉项目1-18号楼及地下车库工程用地面积104673.11平米，绿地面积约为42673平米，工程总价固定总价41803800元发包给R公司。该工程实质是班某借用R公司名义承揽的；班某之后将工程又交给两原告施工建设，后因班某不安约定给付工程款，卞某、李某施工进行不下去。
2、2017年4月26日，经过班某同意，卞某、李某将工程转让给杨某，并签订在建项目权利与义务转让协议书，自2017年4月26日卞某、李某将1-18号楼景观绿化配套工程项目后续工程施工的一切权利和义务转让给杨某，转让价款为245万。
协议约定：自本协议生效期10日内，卞某、李某转让标的相关权属证书、工程技术资料清单、合同文书及本合同附件等移交给班某，由班某核验查收并签字盖章，自协议生效之日起所产生的收益与风险均由杨某承担。
3、签订合同后，杨某未在转让给协议约定的时间及时足额支付款项，多次沟通无果，卞某、李某提起了诉讼，至诉前，尚欠卞某、李某2238900元。
【争议焦点】
1、B公司与R公司施工合同、班某与卞某、李某施工合同及转让协议的效力问题。工程无法竣工验收的责任在谁？B公司是否属于擅自使用？
2、B公司、R公司、班某、杨某是否承担责任。
【办案手记】
1、庭前分析
本案在接受委托阶段，卞某、李某就认为协议没问题，向杨某要钱没问题，关键是向R公司要钱，这才是关键。我们团队在详细询问了整个案情后，经过商讨，我们认为本案并不简单，告诉卞某、李某需要有清醒的认知。本案存在很别扭的地方，第一，卞某、李某是实际施工人的身份没有错，但是在签订转让协议的情况下，转让协议约定的245万元到底是什么款项，是对于前期施工工程工程款的结算？如果是，应该是班某与其进行结算，而不是杨某；第二，该协议的性质是什么？是结算款？还是转让款亦或者是二者的结合？如果是转让款的话，很可能被认定为无效，那么不要说跟R公司能不能要到钱，就连跟杨某要该245万元都成问题；第三，如果是前期工程款，那么按照法律规定，应当向班某和B公司（发包人在欠付款范围内承担责任），但是现在班某并没有跟卞某、李某进行结算，那么在施工资料、施工现场都不在的情况下，如何确定工程款？第四，如果协议有效，按照合同相对性，只能向杨某主张，不能向其他主体主张。
可以说我们提出的问题，恰恰是在庭审中双方争议的焦点，也是法院裁判的焦点。
我们给卞某、李某的建议是，转让协议是有效的，但是向R公司、搬用主张权利的可能性不大；如果B公司已经全部付款，则要求其承担责任的可能性也不大。
2、我们的建议
我们给出的建议是转让协议是施工合同无效，但是转让协议有效，杨某需要承担责任；列主体时将B公司、R公司和班某都列为被告，一方面为了查清案件事实，另一方面也有可能法官会认可我们主张的转让协议是前期工程款的结算，应由班某、R公司承担责任，B公司在欠付款范围内承担责任。
2、法庭庭审
法庭庭审过程中，班某、R公司均将责任推到杨某身上；B公司认为工程款已经支付完毕，不需要承担责任；杨某则认为所签订的转让协议是转让工程的费用，根据法律规定，属于无效合同，不仅卞某、李某不能向其主张款项，还需要返还转让协议签订后，已经支付的10万元。
可以说上述各方的观点和答辩都在我们庭审前对案件的分析中都已经分析到。
我们在庭审中最主要坚持两点，第一施工合同无效不影响转让协议（转让协议为结算协议性质）的效力，需要按照协议约定给付工程款；第二，转让协议主要是之前工程款的结算，而之前工程是与班某签订的施工合同，所以班某和R公司应当承担责任。
3、庭审后
庭审结束后，我们一方面根据庭审情况，跟当事人进行了沟通，让你有一个心理预期；另一方面我们积极与法官进行沟通，陈述当事人的困难，及时提交代理词，阐明自己的观点。
法庭采纳我方关于转让协议有效的观点，认为班某与卞某、李某之间的施工合同无效，但转让协议为当事人达成合意并实际履行的结算可做有效处理，不受施工合同效力的影响；但是由于B公司已经结清工程款，且根据合同相对性，卞某、李某只能向杨某主张，不能向其他主体主张。
【裁判结果】
1、判令杨某向卞某、李某支付工程价款2238900元及利息（字2018年10月2日至2019年8月19日止，按照央行同期同类贷款利率计算；字2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，案同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
2、驳回卞某、李某其他诉求。
【案件延伸】
     本案基本是跟我们在诉前分析预判的一样。
这个案子的关键在于两点：转让协议的效力和担责任承担主体。
关于第一点：现在司法界基本认为施工合同与结算协议是两个独立的协议，有联系但也相互独立，联系在于结算协议是依据施工合同中的结算条款来的，但其独立性在于一旦双方结算完毕，则结算协议不存在无效和可撤销情形下，与施工合同想脱离，是一个独立的协议。而本案，则关键在于认定转让协议的性质。
转让协议是前手实际是工人卞某、李某与后手实际施工人杨某之间签订的，是对于卞某、李某已施工工程未结款项的结算，当然结算款中可能包括转让费（通俗说扒皮费），但主体部分是工程款，所以转让协议的性质是结算协议。
关于第二点：除法律明确规定外，合法有效的协议对双方而言就应当严守合同相对性，不能脱离合同相对性，向其他主体主张。建设工程领域与其他领域有所不同，司法解释一第26条和司法解释二第24条对此明确规定，实际施工人可以向发包人主张在欠付款范围内承担责任。本案B公司作为发包人已经付清工程款的情况下，其不承担责任是没有问题的，但我们认为法院对于R公司和班某不承担责任，是有不妥。
关于在多次违法转包、非法分包的情况下，中间的转包人、分包人是否承担责任，最高院在司法解释二理解与使用一书504页阐述为，发包人甲，承包人乙，转承包人丙，实际施工人丁，一种观点认为，发包人是甲，乙不是发包人，丁只有权向甲主张权利，无权向既与其无合同关系又不是发包人的乙主张权利。另一种观点认为，此案中乙有双重身份。在与甲签订的合同中乙是承包人。但与丙签订的转包合同中，乙是发包人。因此丁有权向乙主张权利。对这一问题，应具体分析。原则上丁不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是如果甲已经向乙支付了全部工程款，丁无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。
因而本案中，我们认为法院在查明B公司已经付清工程款的情况下，应当在庭审中查明R公司与班某、班某与杨某之间工程款支付情况，以确定R公司、班某是都需要承担责任。