实践中对于实质性变更,无法抽象的确定,只能根据每一个施工合同的实际情况予以认定,不一定必然是工期、质量、价款、范围等条款,其他条款,比如争议条款的改变都可能影响投标人决定是否参与投标。但,如果招投标文件对于施工合同的范围和内容有明确的约定,双方也没有刻意去改变合同实质性内容,只是因为施工过程中,发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,而不得已,需要通过签证、会议纪要、发包人指令、往来函件等方式来改变施工合同的范围、内容、规模、材料品牌、主材等实质性内容的,则不属于改变实质性条款。如果不存在上述原因,双方的变更行为,则属于本条规定的改变实质性条款,不具有法律效力,仍需按照中标合同相关内容予以认定。
最高院民一庭在其主编的《民事审判指导与参考》一书中就论及到了背离中标合同实质性内容的司法认定。最高院认为需要从三个层面考虑:1、补充协议与中标合同不一致的原因;2、是否影响其他中标人中标;3、是否导致招标人与中标人的权利义务失衡。
1、补充协议与中标合同不一致的原因可以分为主观原因和客观原因。主观原因主要包括:(1)招标人利用自身优势地位与投标人另行签订实际履行的合同;(2)投标人在签订中标合同后,采取恶意停工等方式要求招标人另行签订施工合同;(3)招标人与投标人相互串通在中标合同之外签订补充协议等。客观原因是指在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化,招标人与投标人对中标合同进行补充、细化或变更,以使建设工程得以顺利推进。例如,在施工过程中,因招标人设计变更、建设工程规划指标调整、相关法律或政策变化等客观因素,双方以补充协议等形式变更工程范围的,或因客观自然条件影响而以补充协议等形式变更建设工期等属于建设工程施工过程中客观需要的,不应仅依据协议变更的内容机械地认定为对中标合同的实质性内容进行了变更。
2.考量是否影响其他竞标人中标
招标投标法规定招投标程序是为了确保公平、公开、公正的竞争环境,发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或提高其他竞标人中标条件的,违背了招投标制度的初衷,构成对中标合同实质性内容的变更,具体可以考量补充协议等的签订时间。
在中标合同签订后,由于建设工程复杂程度高、履行期限长,随着施工进度的深人,招标人与中标人就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常且普遍的,也是合同自由原则的体现。但实践中,招标人与中标人在招投标程序前签订补充协议等现象大量存在;或者招标人与中标人另行签订补充协议的时间与中标合同的签订时间相隔很短,一般签订在正式施工之前或开始施工时。签订于上述时点的补充协议一般不是基于合同实际履行过程中的客观需要,而是招标人与中标人在招投标程序之外私下订立的“黑合同”,可能使得招投标程序被架空,影响其他竞标人的合法权益,往往属于背离中标合同实质性内容的协议。例如,在(2021)最高法民申 1851 号民事裁定中,招标人与中标人签订补充协议与签订中标合同仅相隔一天,双方对中标合同的工程范围、建设工期等进行了变更,最高人民法院认定该补充协议与中标合同实质性内容不一致。
3、考量是否导致招标人与中标人的权利义务失衡
招标投标法等规定了必须进行招标的工程项目范围,采用招标投标程序订立建设工程施工合同体现了程序公平,建设工程施工合同作为双务合同,给付与对待给付的均衡体现了实质公平原则。招标人与中标人另行订立的补充协议等较大改变了双方的权利义务关系,导致双方权利义务失衡的,应认定为与中标合同的实质性内容不一致。具体可以考量补充协议与中标合同背离的程度、是否属于当事人的真实意思表示、是否破坏了当事人权利义务的一致性等。
建设工程施工合同中的要素包括可量化要素和不可量化要素。工程范围、建设工期、工程价款是可以量化的要素,判断补充协议中的可量化要素是否构成对中标合同的实质性变更,可以结合变化的比例和数值以及当事人的意思表示综合认定。在(2019)最高法民终 583 号民事判决中,最高人民法院认为,中标合同约定建设工程总投资下浮后为结算总价,下浮比例由发包人与承包人另行协商,双方在签订中标合同的同日签订补充协议约定下浮比例为6%,符合中标合同约定,是对中标合同的补充和完善,属于当事人的真实意思表示。而工程质量属于难以量化的要素,补充协议等将工程质量变更为低于法律规定、国家标准、行业标准等的,应属于对中标合同的实质性变更。
工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等要素是相互影响的,一种要素变化往往带来其他要素的改变。其中虽仅个别要素发生变化,但足以破坏招标人与中标人权利义务的一致性的,应认定为构成对中标合同的实质性变更。在司法实践中,补充协议对中标合同的工程价款作了大幅增加,但并不存在工程量增加及配套工程的,补充协议属于对中标合同的实质性背离。 除此之外,还应考虑要素中的重要内容是否不合理地加重了一方的义务。例如,最高人民法院在(2019)最高法民终1093号民事判决中指出,款项支付方式是工程价款的重要内容,补充协议将工程款的支付方式由预付款加进度付款改为承包人全资垫资施工,属于对中标合同的实质性变更。