【第二条 实质性内容的规定】
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。
【条文解读】
该条源自于《旧司法解释二》第1条,未作修改。本条是对于何为违反中标合同实质性条款的规定,工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于实质性内容,对实质性内容进行变更的,应以中标合同作为结算依据;
工期、质量、价款是确定施工合同的关键因素,属于实质性内容,在之前司法实践就已经形成定论了,《新司法解释一》增加了工程范围。建筑工程范围内的项目包括:地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯。
工程范围和工程质量、工程工期、工程价款有很大的关系。首先,增加工程范围,即意味着施工作业面的扩大,若合同价款不变,本质上就是降低工程价款,就是让利;其次,如果增加的工程范围非常大,且工程是必须招标的工程,那么还涉及未经招标擅自发包的问题,会导致擅自增加的工程范围的合同无效;如果是非必须招标的,那么相应的增加部分合同是有效的;若果工程范围合意减少,减少部分由发包人另行发包,则仍然可能构成实质性内容变更;最后,对于增加的工程范围,价款要参照合同约定确定,在无法按合同约定确定时时,参照市场价执行,工程质量、工程工期也要参照合同合理确定,工程工期也未必一定增加,需要具体问题具体分析。
本条第二款是对于实践中存在的该种现象的回应,认定属于实质性变更,且当事人可以请求确认该种约定无效。不过理解第二条需要明确其前提是发承包双方合意,双方法律行为,如果仅仅是投标人的单方承诺,发包人并没有后续的合意和接受行为,则承包人单方法律行为,承包人不可援引本条主张合同无效。