有观点认为,根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条(一)(二)(四)的规定, 如果是将基坑工程分包给个人,或者分包给不具备相应资质(地基基础工程专业承包资质)或安全生产许可证的单位,肯定属于违法分包;如果施工合同中要求基坑工程不能分包,而且施工总承包单位在分包之前也没有经过建设单位的许可,显然属于违法分包;如果施工总承包单位将基坑工程分包给具有地基基础工程专业承包资质的单位,按照《建筑业企业资质标准》的规定,对于施工总承包工程中除主体结构之外的专业工程,施工总承包单位可以自行施工,也可以分包给具备相应资质的单位,因而,建筑工程施工总承包单位将基坑工程单独分包给具备地基基础专业承包资质的单位,显然是没有问题的。但是,如果专业承包单位将分包工程中的基坑工程再分包,显然是违规的。
也有观点认为:《建筑法》第29条规定,“施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第78条规定,施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的,是违法分包。由此,界定“主体结构”的内容,关系到总包单位可以分包的工程范围。总承包人分包主体结构范围内的工程,即使已征得建设单位同意,也属于违法分包。
建筑工程由地基与基础、主体结构、装饰装修、防水工程、给排水及采暖、建筑电气、通风与空调、电梯工程、智能建筑系统等分部工程构成。地基基础和主体结构工程涉及建筑工程的安全。笔者认为,前述法律法规规定的“主体结构”应包含地基基础和主体结构工程。总包单位分包地基基础和主体结构工程的,属于违法分包,订立的分包合同无效;总包单位经建设单位认可后将其他工程分包给具有资质的专业施工队伍的,订立的分包合同有效。
桩基工程是地基与基础工程的子分部工程,属于主体结构工程。总包单位分包桩基工程的,分包合同无效。这从建筑法第60条“建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量”和司法解释第14条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”两条规定也可以予以佐证。
我们认为,建筑法和建设工程质量管理条例都是以保障工程质量问规制目标,而地基基础和主体结构是保障工程质量安全的根本和关键,所以建筑法第29条的“主体结构”应是包括地基基础和主体结构两部分。也因此,桩基工程是地基与基础工程的子分部工程,属于主体结构工程。总包单位分包桩基工程的,分包合同无效。