一
写在前面的话
作为以“专注工程法律、聚焦风险管理”为宗旨的专业律师，长期以来，我们专注于建筑工程、城市基础设施领域的特色法律服务，服务范围涵盖工程项目合同管理、项目并购及融资、仲裁和争议解決。自2016年开始我们研究最高人民法院及江苏省高级人民法院的裁判案例，过去三年每年推出一期工程诉讼案件研究报告，它们分别是：《工程诉讼案件研究报告——2016年江苏高院施工合同纠纷二审案件解读》、《2013-2017最高法院施工合同纠纷二审案件研究报告》、《工程诉讼案件研究报告—2017-2018年江苏高院施工合同纠纷二审案件解读》。通过前三期的研究报告，我们看到，数据分析在实际案件办理中发挥着积极作用。同时，也成功运用检索成果解决了在办理建设工程合同纠纷案件中遇到的一些实际问题。
 
2018年和2019年两年建设工程领域发生了重大的变化，招投标等领域改革、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释二》”）的出台，法院审判随着也必然会发生较大变化，我们以工程纠纷领域专业知识为基础、以过去三期工程诉讼案件研究报告做积累、以招投标等新规及《司法解释二》为着眼点、以最高法院2018、2019两年审理的二审裁判案例为载体，力求透过过去两年工程领域法规的变化，探求工程案件裁判观点的更新。
二
本观察的视角
本观察希望对过去两年建设工程施工合同纠纷审理领域的变化做一个系统性的梳理，包括：一、分析《必须招标的工程项目规定》等法律、及最高院《司法解释二》的变化；二、探求最高法院最新裁判观点受上述新规影响；三、对裁判新规的裁判观点做针对性评述；第四、梳理裁判案件中有指导性的裁判观点。我们选取的裁判案例为最高法院2018年、2019年两年内以判决方式审结的全部二审案件，案例检索截止时间为2020年2月12日。
 
我们相信此种分析不仅可以探求过去两年建筑领域法规的变化及对审判的影响，也可以对案件进行风险评估，为当事人提供合理的诉讼预期，还可以制定适当的诉讼策略，为当事人主张权利的路径提供支持与帮助。我们希望本观察能为建设工程施工活动的相关主体提供“前事之鉴”，以作“后事之师”。
 
第一章 近两年政策法规的变迁以及最高人民法院审判意见的发展
 
一
近两年建筑行业的发展及政策法规的
变迁
建筑业作为周期性行业，受宏观经济波动的影响很大。2018、2019年中国经济整体下行，且下行压力有所加大。因此，建筑行业下游需求的整体疲弱。建筑行业的相关政策有两个主要方向，第一是继续推动建筑行业的转型升级，包括加大信息化建设、推广装配式建筑，以适应人口红利萎缩下劳动力成本的上升；第二是在减轻企业负担的同时强化信用体系建设，包括扩大增值税抵扣范围，鼓励以保函替代保证金，严惩招投标过程中的失信行为等。下面我们探讨政策法规的具体变化。
 
 
（一）工程招标投标领域的变革
 
2018年3月8日，国务院发布了《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》，国务院批准《必须招标的工程项目规定》（以下简称“计委16号文”）。2018年6月1日，《计委16号文》正式生效，2018年6月6日，在《计委16号文》施行6天后，国家发改委颁布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，对必须招标的基础设施和公用事业项目的范围进行了具体规定。
 
2018年9月28日，住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，决定删除该办法第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。
 
 
（二）工程担保制度的推广
 
2018年住建部采取措施，加大清理规范工程建设领域保证金工作力度。各省市相继出台实施方案持续推进工程保证保险取代保证金。2018年7月6日，住建部发布《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》。
 
2019年6月20日住建部、发改委等六部门联合发布《加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度》，明确提出：推行工程保函替代保证金。对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，建筑业企业可以保函的方式缴纳。
 
 
（三）建筑工程施工发承包违法行为认定新变化
 
2019年1月3日，住建部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的基础上，结合建筑领域的改革及试行过程中发现的问题，进行的修订和完善，对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
 
 
（四）工程建设项目审批制度改革
 
2018年5月2日，李克强主持召开国务院常务会议要求进一步优化营商环境。会议明确2018年将在16个试点地区实现工程建设项目审批时间压缩一半以上。
 
2018年5月14日，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度，对民间投资的房屋建筑工程试行由建设单位自主决定发包方式。
 
2019年3月26日，国务院办公厅印发《关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》，对工程建设项目审批制度实施全流程、全覆盖改革，要求2019年上半年全国工程建设项目审批时间压缩至120个工作日以内，到2020年底基本建成全国统一的工程建设项目审批和管理体系。
 
 
（五）资质改革向纵深发展
 
2018年12月22日，住房城乡建设部发布《关于修改<建筑业企业资质管理规定>等部门规章的决定》，明确对建设工程企业资质统一实行电子化申报和审批，进一步简化建设工程企业资质申报材料。2018年，资质动态监管力度明显加强，全国多地对建筑企业资质动态核查步入行业常态化。2019年7月25日，《住房和城乡建设部办公厅关于部分建设工程企业资质延续审批实行告知承诺制的通知》发布，自2019年9月1日起，住建部负责的工程勘察、工程设计、建筑业企业、工程监理企业资质延续审批实行告知承诺制，不再委托各省级住房和城乡建设主管部门实施资质延续审查工作。
 
 
（六）其他重要政策法规变迁
 
1、工程总承包管理办法出台
 
2019年12月31日，住建部、发改委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。《办法》的出台，有望为工程总承包多个重要领域的发展指导方向。
 
2、《政府投资条例》正式施行
 
2019年7月1日起，《政府投资条例》正式开始施行。这是我国关于政府投资管理的第一部行政法规，也是投资建设领域的基本法规制度，其中明确了政府投资项目不得由施工单位垫资建设。
 
3、《保障农民工工资支付条例》出台
 
《保障农民工工资支付条例》2020年5月1日起施行，从落实主体责任、规范工资支付行为、明确工资清偿责任等方面对保障农民工工资支付作了规定。
二
政策法规变迁下最高人民法院审判意见的发展
政策法规的变迁一方面反映和指导行业的变化发展，另一方面也影响着新情况下纠纷案件的处理。为了顺应建筑行业政策法规的变化以及正确审理建设工程施工合同纠纷案件的要求，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，最高法院通过了《司法解释二》，并自2019年2月1日起施行。
 
 
（一）《司法解释二》出台的背景
 
1、贯彻中央方针政策，促进建筑业持续健康发展的需要
 
建筑业是国民经济支柱产业，对吸纳农村转移劳动力、带动关联产业、促进经济社会发展、推动城乡建设和民生改善的作用愈加突显。我国推进城市化进程、实施“乡村振兴战略”和“一带一路”战略、开展供给侧结构性改革、促进经济提质增效都离不开建筑业的健康发展。
 
2、是适应建筑业投资经营方式和监管政策变化的客观需要。
 
如前所述，当前我国建筑工程领域正经历前所未有的变革，在经营方式和管理政策不断发展变化的同时，《合同法》《建筑法》《招标投标法》等法律法规并无变化，如何做好二者衔接，需要进一步发挥司法智慧，提出司法方案。
 
3、应对建设工程施工纠纷案件司法审判面临挑战的客观要求。
 
《建工合同司法解释一》于2005年1月1日起施行，对统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益发挥了重要作用。自《建工合同司法解释一》施行十四年来，建筑市场发生了新变化、司法实践出现了新问题、管理政策有了新突破，在此背景下，进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释，指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作，具有重要的现实意义。
 
 
（二）《司法解释二》出台的意义
 
《司法解释二》共二十六条，全文的制定考虑了多重价值取向，包括保障建设工程质量、保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展、平衡各方当事人利益等。具体包括：
 
1、着力保障建设工程质量
 
保障建设工程质量这一精神贯穿于整个《司法解释二》的始终。例如，维护招标投标市场秩序，明确规定建设工程质量是建设工程施工合同的实质性内容，不允许招标人和中标人任意变更中标合同的相关约定；等等。
 
2、聚焦农民工合法权益的保护
 
对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，是实现实质意义上社会公平的重要途径。《司法解释二》对农民工的权益保护主要体现在，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益等。
 
3、维护建筑市场秩序
 
建筑市场上存在围标串标、明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为，扰乱建筑市场秩序，也会影响建设工程质量。《解释》坚决维护建设工程招标投标市场秩序。《司法解释二》通过第一条、第九条、第十条等规定，规范建设工程招投标行为，以期彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象。
 
4、保护市场诚信
 
在建设工程施工合同纠纷案件中，有的当事人恶意不办理相关审批手续或者登记手续，导致合同不能继续履行，或者以此为由向人民法院起诉请求确认合同无效，企图通过不诚信行为谋取不正当利益。最高法院通过《司法解释二》第二条规定逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。
 
《司法解释二》体现了最高法对于招标投标市场秩序的维护、对建设工程质量的保障、对实际施工人权利的保护重视、对各方利益平衡的注重。《司法解释二》对于发承包双方从事建设工程相关活动均有重要的指导意义，发包人须更加慎重地对待招投标文件，在后续合同中避免与招投标文件的实质性内容不一致的约定；按照约定开展竣工验收，以免质保金返还提前到期。承包人须慎重对待招投标文件，不得借用他人资质，并且重视导致合同无效的情形，避免因自身过错导致合同无效。
 
第二章 施工合同纠纷案件的整体情况
 
一
新法规及司法解释在裁判案件中的适用
一方面新法规来源于长期司法实践形成的观点，另一方面新法规的施行也指导着今后的司法实践。过去两年，建设工程施工合同纠纷适用法律领域发生的重大变化主要是必须招投标范围的缩减以及《司法解释二》的施行：
 
 
（一）《必须招标的工程项目规定》的适用
 
2018、2019两年最高法院审理的二审判决类案件中，共16例案件涉及招投标争议，其中，共有5起案件适用《必须招标的工程项目规定》，适用招投标新规的案例占涉及招投标案例的31.25%，相信未来的比重还有可能进一步上升，具体见下图：
上述适用《必须招标的工程项目规定》的案例中，2018年共有两个案例，分别是：(2018)最高法民终342号和(2018)最高法民终1184号案件；2019年共有三个案例，分别是：(2019)最高法民终262号、(2019)最高法民终344号和(2018)最高法民终620号。
 
 
（二）《司法解释二》的适用
 
2019年78个案例中共计22个案例适用《司法解释二》，《司法解释二》相关条文在裁判案例中被引用的比例达到了28.21%，《司法解释二》被引用的条文次数见下表：
二
近五年施工合同纠纷二审案件数量变化
2018、2019两年裁判案例数量明显高于以往年份的案例数量，这也凸显出近年来工程案件不断增长的事实，具体如下图：三
施工合同纠纷二审案件裁判结果
 
（一）判决类案件裁判情况
 
我们统计了两年共计165个二审建设工程施工合同纠纷案件的判决结果，其中维持原判的105件，占63.64%；改判的为60件，占36.36%，改判率已超过三成，二审的重要性越来越高。
 
 
（二）裁定类案件裁判情况
 
我们统计的61个二审建设工程施工合同纠纷案件的裁定结果，其中撤销驳回起诉裁定，指令原审法院继续审理的9件；撤销原审判决，发回重审的为48件；驳回上诉，维持原裁定的为4件。
 
（三）发改率
 
发改案件是指法院改判、发回重审、撤销原裁定并指令审理三种类型案子。我们统计的226个二审施工合同纠纷案件（包括165个判决类案件和61个裁定类案件）的判决结果，其中发改的为117件，包括改判的60件，发回重审的48件，撤销原裁定并指令审理的9件，发改率为51.8%，发改率超过50%。
四
施工合同纠纷二审案件争议事项
 
（一）判决类案件中当事人的争议事项
 
对施工合同纠纷案件涉及争议焦点的认知是我们诉讼代理最重要的一环，结合我们多年处理施工合同纠纷的经验，我们对165份判决书归纳了以下11类争议焦点，按照该争议焦点出现的频率统计如下。从下图可以看出，有关工程款结算依然是施工合同纠纷的重中之重。
 
（二）裁定类案件中当事人的争议事项