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如笔者前撰文《谁是工程总承包项目的发包人》所述,真正的工程总承包项目并不一定属于建设工程。那么,依据‘施工承包’所制定的《工程总承包管理办法》第十五条(一)款的合法性就值得好好探讨了。
《工程总承包管理办法》第十五条规定“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的…”。
本人认为,若以《管理办法》的第十五条规定去实施EPC项目时,则可能会发生如下后果:
1、工程总承包项目大多采用固定总价合同,在发包阶段,只有承包人可以预见到项目采用什么材料建造以及大致的用量;承包人甚至可在项目移交前的任何时候进行变更而无须征得发包人同意。承包人也可以通过提前签订劳务合同、原材料设备的购货合同、提前备料等合法手段规避价格的上涨风险。而因承包人不作为导致的价格上涨却由发包人承担是与基本法律精神相违背的,即任何人不能从自己的过错行为中获利。
2、FIDIC银皮书专门规定了合同价格不因物价波动进行调整,对要素价格不调价可制约承包提前采购备料,以及在满足业主要求的前提下及时修改设计,这对发包人也是有利的。FIDIC交钥匙(银皮书)规定了“应给予承包商按他选择的方式进行工作的自由,只要最终结果能够满足雇主规定的功能标准…。”
3、工程总承包是典型的边设计边施工项目,在由承包人控制设计的情况下,若材料价格的上涨风险由发包人承担时,则承包人可故意将利润较高的工艺、材料、设备等设计进来,或者恶意导演自卖自买高价材料。这会导致EPC合同约定的‘固定总价’失去意义,也会变相鼓励承包人的不诚信履约。
4、鉴于工程总承包项目可能属于一类特殊的合同(买卖、承揽等),如果合同双方对人工、材料、设备有特别要求的(例如:修复故宫的工匠、TBM隧道施工设备),则发承包人可在招投标文件、合同中进行特别明确,双方只对特别约定的内容进行调价。
基于上述理由,本人在参编团体标准《工程总承包计价规范》时提出的“仅对发承包人在合同专用条款特别约定的人工、主要材料、设备进行调价”被最终采纳。(注:预计该团体标准中国建设工程造价管理协会很快就会颁布)。
故,对工程总承包项目的人、材、机进行调差并没有法律依据。在当前法无明令禁止时,发承包人可通过合同约定来调整差价。
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