建设工程施工合同约定，按照工程造价的一定比例预留工程质量保证金，质保金于质保期满无质量问题后付清。在承包人对发包人提起的索要工程款诉讼中，发包人以诉讼时质保期尚未届满为由主张在应付工程款中扣留质保金。上述建设工程施工合同经审理被认定为无效，此种情形下质保金还应否扣留？
实务中的两种观点：第一种观点认为，施工合同无效不影响承包人依法应当承担的保修责任，质保金应当扣留。第二种观点认为，施工合同无效，质保金条款亦无效，不应扣留质保金。
作者同意第二种观点，在建设工程施工合同无效的情况下，不应再扣留质保金。理由如下：
一、建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。其本质，是以预留保证金的方式对承包人维修工程质量缺陷提供的资金担保，预留质保金条款属于履约担保条款，而非结算和清理条款。
二、根据《合同法》第56条规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同被认定无效是基于合同的违法性，被认定无效的合同自始无效，不可能产生当事人所预期的法律效果。[1]一旦建设工程施工同被认定无效，则该合同所有条款将当然无效、自始无效[2]，这其中就包括预留质保金条款。因此，不能依据该无效的预留质保金条款扣留质保金。如果发包人此前已经依据质保金条款预留了质保金，则应依照《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，将扣留的质保金返还给承包人。
三、与质保金对应的，是质量缺陷责任而非保修责任，保修责任与应否扣留质保金并无关联。
1、质保金是保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，与其对应的是质量缺陷责任。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，一般为1年，最长不超过2年[3]，由发、承包双方在合同中约定。质言之，缺陷责任期就是承包人对业已验收合格的建设工程的质量保证期，承包人在该期限内对因施工造成的质量缺陷承担责任，超出该期限即不再承担责任。
而保修责任，是承包人依照法律规定或者合同约定，对建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题负有的维修责任。与质量缺陷责任不同，保修责任并不是承包人对工程质量缺陷所承担的责任，而是一项法定保修义务，即承包人对保修范围和保修期限内的工程质量问题，经发包人通知负有进行保修的作为义务，但并不意味着由承包人承担质量缺陷责任，亦不意味着承包人自费维修。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第13条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。承包人对非自己原因造成的质量问题的维修，可向发包人主张保修费用。保修期，根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，按照建设工程的不同性质，分别规定了不同的法定最低保修期限，自建设工程竣工验收合格之日起计算。[4]
（1）缺陷责任期与保修期均自建设工程竣工验收合格之日起计算，因此存在重合部分，如在重合期间内的质量缺陷经鉴定属于承包人施工原因造成的，则承包人应当自费维修并承担鉴定费用，或者承担由发包人委托他人维修的费用等。
（2）对于超出缺陷责任期、仍处在保修期内的非结构性质量问题，即使查明是承包人施工原因造成的缺陷，承包人也不再承担质量缺陷责任，仅仅履行保修义务，且维修费用由发包人承担。
（3）对于地基基础与主体结构等结构性质量责任，《建筑法》第60条第1款规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”第80条规定，“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”《合同法》第282条规定，“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第40条第1款第1项规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。由此可见，地基基础与主体结构的缺陷责任期与保修期相一致，均是建设工程的合理使用年限。在此期限内，承包人既对因自己原因造成的质量缺陷承担自费维修以及赔偿等责任，也对非自己原因造成的质量问题承担保修义务，但可以收取维修费用。
通过上述分析可见，与质保金对应的是质量缺陷责任而非保修责任，保修责任与质保金并无关联，不能成为扣留质保金的理由。
注［1］：刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选（上）》，人民法院出版社2011年版，第250页。
注［2］：肖峰：《施工合同无效，能否直接参照合同约定工期计算相关损失》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第76辑（2018年第4辑），人民法院出版社2019年版，第213页。
注［3］：作者认为，《建设工程质量保证金管理办法》第2条规定的最长2年的缺陷责任期，与《建筑法》第60条、第80条规定相矛盾，该两条实际确立了地基基础与主体结构质量终身负责制。
注［4］：在FIDIC合同条件（1999版和2017版红皮书）中，有缺陷通知期，它是指工程师在业主接收工程后通知承包商修复工程缺陷的期间，工程师应在最后一个缺陷通知期届满后28天内向承包商签发履约证书，履约证书标志着承包商彻底履行了合同中的全部义务，此后不再承担任何保修、维修责任。国际工程中的缺陷通知期与国内工程的缺陷责任期基本相同，但国际工程没有工程保修、承包商对地基基础与主体结构工程质量“终身负责”的规定。（可参阅张水波、何伯森编著：《FIDIC新版合同条件导读与解析》，中国建筑工业出版社2019年第二版，第20页第1.1.3.7缺陷通知期，第161页11.1完成扫尾工作和修复缺陷，第170～172页第11.9履约证书）。
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