裁判要点

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司。住所地：甘肃省平凉市庄浪县水洛镇东关街。

法定代表人：韦照乾，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩贵宝，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭玥玫，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省平凉市静宁县城关镇北环路162号。

法定代表人：樊强军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡丹浩，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：李发勤（曾用名李宏伟），男，1969年9月15日出生，汉族，住甘肃省平凉市静宁县。

委托诉讼代理人：李海瑞，甘肃陇正律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘伟，男，1977年9月24日出生，汉族，住甘肃省平凉市静宁县。

再审申请人庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司(以下简称宏达公司)因与被申请人静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司(以下简称静建公司)、李发勤、刘伟建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2020）甘民终301号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年3月29日作出（2021）最高法民申123号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宏达公司委托诉讼代理人韩贵宝、谭玥玫，被申请人静建公司委托诉讼代理人胡丹浩，被申请人李发勤及其委托诉讼代理人李海瑞，到庭参加诉讼。被申请人刘伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏达公司再审称，请求：1.依法改判静建公司、李发勤、刘伟向宏达公司支付工程款5750246.30元、利息1693447.40元，共计7443693.70元；2.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：原判决以李发虎、李君强与宏达公司形成挂靠关系，本案实际履行的是其二人与李发勤签订的合同为由，驳回宏达公司的诉讼请求，认定事实及适用法律错误。（一）原判决认定李发虎与宏达公司系挂靠关系，并以此为由驳回宏达公司的诉讼请求，认定事实及适用法律均错误。1.李发虎是宏达公司经工商登记的项目部负责人，原判决在李发勤未举证证明李发虎与宏达公司之间系挂靠关系的情况下，以宏达公司未提供向李发虎发放工资、缴纳社保的证据为由，错误认定李发虎与宏达公司系挂靠关系。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条之规定，挂靠关系的实际施工人以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订承包合同，挂靠单位有权利提起诉讼。因此，即使认定李君强、李发虎与宏达公司系挂靠关系，也不影响宏达公司以自己名义请求支付工程款。3.生效判决已经认定宏达公司系案涉工程的承包人，并判决宏达公司作为义务主体承担责任，现宏达公司主张工程款却被驳回，有违公平。（二）李发勤与李君强、李发虎签订的《施工合同书》与中标备案的《建设工程施工合同》的实质内容完全不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，应以中标备案的《建设工程施工合同》认定工程价款。即使《建设工程施工合同》无效，因案涉工程已经竣工验收且交付使用，宏达公司作为承包人也有权主张工程款。（三）原审法官在本案审理时滥用职权、枉法裁判。1.原审曾明确要求当事人择期对甩项款进行核实，未待核实却径行驳回诉讼请求。2.原审同案不同判。多份判决均在建设工程施工合同无效且未实际履行的情况下，认定承包人有权请求支付工程款；以存在与备案合同不同的其他合同、备案合同未实际履行为由，直接驳回诉讼请求的判决几乎没有。

静建公司辩称，请求驳回宏达公司的再审请求。李发勤、刘伟借用静建公司名义与宏达公司签订的两份《建设工程施工合同》属无效合同。静建公司并非案涉工程实际开发人，李发勤、刘伟的行为亦不构成表见代理，故静建公司不是本案责任主体。宏达公司主张静建公司承担连带责任，无事实和法律依据。

李发勤辩称，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。庭审中，宏达公司明确表明其是以两份中标备案《建设工程施工合同》提起诉讼，因该中标备案合同未实际履行，宏达公司主张欠付工程款及利息无事实及法律依据，宏达公司提出的再审理由不能成立。即使按照中标合同确定工程价款，宏达公司已经超额收取工程款2708149.18元。因工程款已经超额支付，故不应再支付利息。另，本案不满足委托鉴定的条件，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。宏达公司否认了关于甩项项目和金额的基本事实。原审不存在滥用职权、枉法裁判的情况。

宏达公司向一审法院起诉请求：1.判令静建公司、李发勤、刘伟共同偿还宏达公司工程款13048883.21元，违约金4175642.63元；2.本案诉讼费由静建公司、李发勤、刘伟承担。

一审法院认定事实：李发勤、刘伟与他人合伙，借用静建公司资质开发静宁县鼎邦名都房产项目，以静建公司名义，经过招投标与宏达公司于2011年10月30日签订鼎邦名都2#楼《建设工程施工合同》，并进行备案。合同约定固定价款为8528938.19元。李发勤与宏达公司人员李君强于2011年11月9日签订鼎邦名都2#楼《施工合同书》，约定固定单价1530元/㎡。

2012年6月11日，李发勤、刘伟以静建公司名义，经过招投标与宏达公司签订鼎邦名都1#楼《建设工程施工合同》，并进行备案。合同约定固定价款9954912.63元。李发勤与宏达公司人员李发虎于2012年6月14日签订鼎邦名都商住楼（1#楼）《施工合同书》，约定固定单价1820元/㎡。

宏达公司施工完成了鼎邦名都1#楼、2#楼1-4单元，其中部分工程项目甩项给第三方完成。2#楼5-6单元由李同喜施工，李发勤向李同喜支付了部分工程款。

宏达公司于2019年4月25日向一审法院申请鉴定，经一审释明后，宏达公司坚持要求鉴定鼎邦名都1#楼建筑面积、2#楼的工程量及价款，其他当事人未申请鉴定。一审法院委托鉴定机构甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，产生鉴定费200000元。鉴定机构出具鉴定意见载明：鼎邦名都1#楼建筑面积为10022.45㎡；鼎邦名都2#楼工程造价为18563558.91元，其中1、2、3、4单元12647867.37元，5、6单元5427715.24元，变更、签证487976.30元。李发勤提出异议，鉴定机构于2019年11月18日作出答复意见，未改变鉴定意见。

李发勤认为，2#楼1-4单元建筑面积为7073.4㎡,5-6单元为2949.04㎡；宏达公司未说明2#楼建筑面积。宏达公司提交鼎邦名都项目甩项明细，2#楼甩项为门窗工程512726.37元，外墙保温58632元，地暖134230元。1#楼甩项为商砼2222219.50元，地暖139655元，外墙保温264700元，门窗476235.50元，消防526057.95元，合计4434456.32元。

一审法院认为，本案争议焦点一是宏达公司施工的内容、范围、应付工程款数额，静建公司、李发勤、刘伟已付工程款数额，是否欠付工程款；二是付款主体如何确定；三是利息损失数额如何计算。

（一）关于宏达公司施工的内容、范围、应付工程款数额，静建公司、李发勤、刘伟已付工程款数额，是否欠付工程款的问题。

本案中，宏达公司虽与静建公司签有招标备案合同，但宏达公司人员李发虎、李君强分别与李发勤签订了《施工合同书》，该工程施工过程由李发勤、刘伟现场负责；实际使用后，李发勤、刘伟收取购房人购房款。李发虎、李君强分别与李发勤签订的《施工合同书》是当事人真实意思表示，为各方实际履行的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应按《施工合同书》的约定结算工程款。

鼎邦名都1#楼单价为1820元/㎡，建筑面积10022.45㎡，总价为18240859元。鼎邦名都2#楼5-6单元为李同喜实际施工，李发勤已支付李同喜部分款项，该部分工程量及价款不应计入宏达公司施工范围及应付款范围。对于鼎邦名都2#楼1-4单元，宏达公司认为按鉴定意见确定价款，但招标备案合同、李发勤与李君强签订的合同对价款的计算均有约定，其主张按鉴定意见认定价款无合同依据。宏达公司认为2#楼发生了户数等设计的重大变更，但未提供双方认可的其他的结算依据，也未对此变更形成签证或相应增加的费用申请鉴定。在向宏达公司释明后，宏达公司坚持申请鉴定，一审法院同意委托鉴定是对其诉讼权利的保证，2#楼1-4单元价款的鉴定意见不予采用。故鼎邦名都2#楼1-4单元单价为1530元/㎡,建筑面积宏达公司未提供，以被告方承认的7073.04㎡计算，总价为10821751.20元。鼎邦名都2#楼增项有相应签证，鉴定意见费用487976.30元予以确认。

鼎邦名都1#、2#楼甩项部分，宏达公司提供了详细清单，列明了项目及费用，共计4434456.32元，起诉状中自认4631953.35元。经法院释明，各被告未对甩项部分争议的项目及费用申请鉴定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，甩项数额确定为宏达公司自认的4631953.35元。如各被告对包含在工程款范围内，本次未认定的甩项项目是否由宏达公司施工仍有异议，可与其认为的甩项项目实施人及宏达公司另诉解决。

综上，已付工程款数额确定为宏达公司认可的21192000元，欠付工程款为3726633.15元。

（二）关于付款主体如何确定的问题。

各方当事人对李发勤、刘伟借用静建公司资质开发，李发勤、刘伟为实际开发人无异议。静建公司任命刘伟为项目经理等行为均是实施出借资质的方式，并非静建公司单位内部行为。而宏达公司在履行合同时已明知借用资质之事，对其未构成表见代理的法律后果。现行法律对出借资质者是否承担非因工程质量问题的民事责任无明确依据，故宏达公司及李发勤认为由静建公司作为付款主体的理由不成立。李发勤与刘伟为合伙关系，应由李发勤与刘伟承担付款责任。

（三）关于利息损失数额如何计算的问题。

(2018)甘08民终855号民事判决已认定宏达公司于2015年2月3日提交了鼎邦名都商住楼的竣工验收报告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定，可以认定案涉工程于2015年2月3日竣工。被告方迟延付款，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条计算利息损失，因当事人对案涉工程在竣工前的交付日期存有争议，现有证据无法认定准确交付日期，以2015年2月3日提交竣工验收报告日期为起算点，计算至庭审辩论终结之日2019年12月6日，共计1767天。以欠付工程款为本金，按照2015月2月3日中国人民银行发布的3—5年贷款利率年利率6%计算，利息为1082459.31元。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决：一、李发勤、刘伟向宏达公司支付工程款3726633.15元；二、李发勤、刘伟向宏达公司支付利息1082459.31元；三、驳回宏达公司其他诉讼请求。鉴定费200000元，由宏达公司负担100000元，李发勤、刘伟负担100000元。案件受理费125147元，由宏达公司负担79874元，李发勤、刘伟负担45273元。

宏达公司、李发勤均不服一审判决，提起上诉。

宏达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判静建公司、李发勤、刘伟向宏达公司支付工程款5750246.30元、利息1693447.40元，共计7443693.70元；2.本案一、二审诉讼费由静建公司、李发勤、刘伟承担。

李发勤上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回宏达公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由宏达公司承担。

二审经审理查明，因缺乏证据证实李君强、李发虎为宏达公司工作人员，一审法院查明事实部分表述为宏达公司工作人员李君强、李发虎与李发勤签订合同不当，二审予以纠正。该项事实应为：李发勤与李君强于2011年11月9日签订鼎邦名都2#楼施工合同书，约定结算方式固定单价1530元/㎡。李发勤与李发虎于2012年6月14日签订鼎邦名都商住楼（1#楼）施工合同书。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为，本案争议焦点为：1.静建公司与宏达公司签订的合同效力；2.宏达公司是否具有本案原告的诉讼主体资格；3.一审判决认定的欠付工程款数额及利息是否正确；4.静建公司是否对欠付工程款数额及利息承担连带责任；5.郭明祥是否属于本案必要的诉讼参与人。

关于静建公司与宏达公司签订的合同效力问题。本案中涉及静建公司与宏达公司两份中标备案《建设工程施工合同》以及李发勤与李君强、李发虎签订的两份《施工合同书》。首先，李发勤、刘伟等人借用静建公司名义开发建设案涉工程与宏达公司签订两份《建设工程施工合同》。一方面，因李发勤、刘伟等作为自然人无开发主体资格，其借用静建公司名义进行开发，所签订的合同当属无效。另一方面，李发虎虽系宏达公司设立并经工商登记部门备案的项目部负责人，但宏达公司未能举证证实李发虎与其公司存在劳动关系，李发虎与宏达公司亦属挂靠或借用资质的情形。而李君强仅是李发虎之子，李君强更无代表宏达公司行使职务行为的可能。宏达公司抗辩其不存在出借资质的理由不能成立。案涉工程实际施工人为李君强、李发虎。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，《建设工程施工合同》无效。其次，李发勤与李君强、李发虎签订的《施工合同书》亦因李发勤无开发资质且李君强、李发虎无施工资质，亦属无效。

关于宏达公司是否具有本案原告诉讼主体资格问题。宏达公司为《建设工程施工合同》的一方主体，可作为原告起诉。然而，宏达公司虽可作为原告进行起诉，但其诉讼主张能否成立还应以其所依据的合同已实际履行为前提。二审庭审中，宏达公司明确表述其是基于与静建公司签订的两份并经中标备案的《建设工程施工合同》为依据进行起诉。静建公司未按合同约定参与案涉工程的施工管理、监督、付款等，亦未享有物化的工程而受益，宏达公司亦未提交证据证实案涉工程系该公司实际施工。而案涉工程实际开发主体李发勤与实际施工人李君强、李发虎签订有《施工合同书》，李君强、李发虎进行实际施工，李发勤、刘伟直接向李君强、李发虎支付工程款。宏达公司与静建公司签订的《建设工程施工合同》未实际履行，其主张欠付工程款无事实及法律依据，诉讼请求应予驳回。案涉工程实际履行的应为李发勤与李君强、李发虎签订的《施工合同书》。

此外，因宏达公司起诉主张要求支付欠付工程款依据的《建设工程施工合同》未实际履行，其亦非签订《施工合同书》的主体，争议焦点3、4、5的审理需以《施工合同书》为依据，属李发勤等人与实际施工人之间的法律关系，不在二审审查范围。

综上所述，宏达公司的上诉请求及理由不能成立，李发勤请求驳回宏达公司诉讼请求的上诉请求成立，予以支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2018）甘08民初122号民事判决；二、驳回宏达公司诉讼请求。一审案件受理费125147元、鉴定费200000元，由宏达公司负担；二审案件受理费73150元，由宏达公司负担。

本院再审中，宏达公司提交了以下证据：证据一，甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民终1000号民事判决，证明静建公司曾为案涉工程支付混凝土款项，该事实已被生效判决确认。证据二，李发虎出具的情况说明，证明李发虎作为案涉工程的实际施工人，其知悉全部诉讼过程并认可宏达公司的主体身份，宏达公司是适格当事人，有权主张工程款。

静建公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该判决第四页载明支付款项的是李发勤并非静建公司，判决由静建公司支付混凝土款是基于静建公司是名义上的建设方。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，该说明是否由李发虎本人出具不清楚，该证据属于再审阶段形成的证据，主体资格不能通过出具情况说明进行转移。

李发勤质证认为，对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可。宏达公司作为原告提起诉讼，当事人和法院均没有提出异议，法院对合同关系实质性权利进行审理后，驳回了宏达公司的诉讼请求，故该证据与本案无关。且该情况说明与宏达公司有关李发虎是案涉项目负责人的主张相冲突。该证据产生在二审判决之后，不能作为宏达公司提起本案诉讼的权利来源。宏达公司在二审中自认以招投标备案合同作为主张权利的依据，本案与李发虎签订的合同无关。

李发勤提交了以下证据：证据一，2013年9月5日工程决算清单复印件，其上有宏达公司的签章。李发勤认为应当以此作为案涉工程的结算依据。证据二，情况说明，证明案涉工程财务资料是刘伟和他人共同管理。

宏达公司质证认为，对证据一其不知情，该证据无原件，故对该证据的真实性不认可，案涉工程的结算报告已经向法院提交。对证据二的合法性、关联性均不认可。

静建公司质证认为，对证据一、二没有异议，认可其证明目的。静建公司也没有该两份证据的原件。

本院对以上证据认证如下：对于宏达公司提交的证据一民事判决书的真实性予以认定，该判决书查明的已付混凝土款系李发勤支付并非静建公司支付，故对该证据的证明目的不予认可。对宏达公司提交的证据二李发虎出具的说明，本院已向李发虎核实其真实性，故对真实性予以认定。李发勤提交的证据一、二均为复印件，无其他证据证明其真实性及来源，宏达公司对其真实性并不认可，故本院对两份证据的真实性不予认定。

本院再审查明，静建公司曾就案涉工程起诉宏达公司，请求宏达公司向其移交工程竣工验收所需的完整施工资料、配合其办理工程验收备案手续。对此，甘肃省平凉市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）甘08民终855号民事判决，支持了静建公司的诉讼请求。该判决认定事实部分查明：“施工完成后，宏达公司于2015年2月3日向静建公司提交了鼎邦名都商住楼的竣工验收报告。”李发虎出具的情况说明记载，李发虎系静建公司鼎邦名都项目的实际施工人，其同意宏达公司向静建公司、李发勤、刘伟主张工程款。经本院向李发虎和李君强核实，李发虎称其借用资质承包案涉工程，其同意宏达公司主张工程款；李君强称因李发虎不识字，其代李发虎签订了《施工合同书》，除此之外其与案涉工程无关。

另，再审中针对宏达公司甩项部分，李发勤提供了《鼎邦名都甩项项目明细表12.2》，双方对明细表所列项目均提供了相关证据，本院组织双方发表了意见。1#楼双方无争议的部分为：该明细表中1-3项、9-21项；2#楼双方无争议的部分为：该明细表中1外墙保温158532元、砖块239204元。1#楼有争议的部分为：外墙保温、门窗、砖块、土方开挖、挂大理石、供水、防水、水表、楼梯扶手、地下室供电、配置总电箱、电照材料人工、板换热、台阶贴砖、地板砖、电表。2#楼有争议的部分为：门窗、地暖、土方开挖、供水、钢筋制作、大理石、水表、电缆桥架、防水、地板砖、围墙、楼梯扶手、换热器、电表及施工量。对于双方无争议部分，本院予以确认；对于有争议部分，本院将结合双方的证据及意见进行认定。

再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案再审的焦点问题为：1.宏达公司是否有权主张案涉工程款；2.如宏达公司有权主张案涉工程款，支付工程款责任的主体如何认定；案涉工程款及违约金的数额如何认定。

一、关于宏达公司是否有权主张案涉工程款的问题

根据原审查明的事实，李发勤、刘伟借用静建公司资质开发案涉项目。李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。经过招投标程序，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案。在《建设工程施工合同》签订后，李发勤与李发虎以及李发虎之子李君强分别就案涉工程签订了《施工合同书》。虽然《施工合同书》《建设工程施工合同》签订的主体不同，但基于以下理由，本院认为宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。首先，李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。实际施工人李发虎（以及李君强代其父李发虎）此后以其名义签订的《施工合同书》均系基于《建设工程施工合同》而签订，《施工合同书》与《建设工程施工合同》密切相关。其次，工程报验单等施工资料均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。由此可见，被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李发虎亦认可宏达公司的承包人地位。静建公司于2018年6月以宏达公司为被告，起诉请求宏达公司向其移交工程竣工验收资料，配合办理工程验收备案手续，生效判决支持了静建公司的诉讼请求，静建公司的诉讼行为亦表明其认可宏达公司为案涉工程的承包人。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

综上，原判决以各方实际履行的是《施工合同书》，将各方签订《建设工程施工合同》的事实与其他事实割裂，错误认定宏达公司未履行合同，从而否定宏达公司的承包人地位，导致承包主体认定错误，本院予以纠正。宏达公司作为案涉工程的承包人，其有权主张案涉工程款。

二、关于工程款支付责任主体的认定问题

静建公司出借资质与宏达公司签订《建设工程施工合同》，李发勤、刘伟借用静建公司开发资质，静建公司作为名义上的发包人基于其出借资质签订合同的事实，应当承担支付工程款的责任。李发勤、刘伟不仅借用资质以静建公司名义与宏达公司签订《建设工程施工合同》，同时还与实际施工人就案涉工程签订了《施工合同书》，李发勤、刘伟作为合同的实际履行主体，亦应当承担支付工程款的责任。

三、关于案涉工程款及违约金数额的认定问题

（一）案涉合同的效力

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。据此，李发虎借用宏达公司的资质签订的案涉《建设工程施工合同》无效。同时案涉《施工合同书》，亦因李发虎、李君强无施工资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宏达公司作为承包人，有权参照案涉合同主张工程价款。

（二）应参照哪份合同认定工程价款

《建设工程施工合同》《施工合同书》均无效，双方当事人均认可实际履行的是《施工合同书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条有关“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，工程价款应当按照《施工合同书》认定。

（三）应付工程款数额的认定

当事人各方均认可部分工程由案外人施工，故本案应当以工程总造价增减变更项目对应的工程款认定最终应付工程款。对于案涉工程的增减项双方均提供了证据证明，双方争议的是部分工程是否应当作为甩项进行扣减，以及扣减的数额。李发勤认为未施工部分扣减的工程款应通过鉴定进行认定。对此，本院认为，部分工程是否应当作为甩项是双方进行举证证明的事实，无法通过鉴定认定；对于甩项扣减的金额，应当由静建公司、李发勤举证证明，对于其无法证明扣减数额时才需要进行鉴定。综合双方就甩项工程提供的证据，此部分不需要通过鉴定进行认定，李发勤关于甩项应通过鉴定认定的理由不能成立，本院不予支持。

1.案涉1#楼工程款的认定

1#楼《施工合同书》约定固定单价为1820元/㎡，双方对1#楼的建筑面积有异议，经鉴定1#楼建筑面积为10022.45㎡，故对应的工程价款为18240859元。1#楼部分工程由发包人交由案外人施工，对此部分甩项应当从上述工程价款中扣减。

再审中，针对甩项工程李发勤提供的《鼎邦名都甩项项目明细表12.2》，宏达公司对该明细表中1#楼1-3项、9-21项作为甩项扣减无争议，该部分对应的价款为3926194.32元。1#楼有争议的部分为外墙保温、门窗、砖块、土方开挖、挂大理石、供水、防水、水表、楼梯扶手、地下室供电、配置总电箱、电照材料人工、板换热、台阶贴砖、地板砖、电表。对有争议的部分本院认定如下：

李发勤提交了2014年元月5日在双方相关人员参与下所形成的1#楼算账单，宏达公司对该算账单的真实性认可。关于算账单中的变更增加项目。算账单中不仅记载了甩项部分，同时记载了变更增加项目对应的工程款金额547900元，对此，宏达公司主张该增加项目应计入工程款。因双方对算账单的真实性无异议，其上记载内容为双方真实意思表示，故对宏达公司该主张予以支持，对1#工程款增加547900元。

关于外墙保温、门窗。李发勤按照上述算账单中所记载的消防、地暖对应的甩项金额主张扣减，宏达公司对此数额予以认可。该算账单上同时记载了外墙保温、门窗对应的甩项金额，但李发勤对此并未按算账单上记载金额主张扣减，其以与案外人签订的外墙保温承包合同及案外人出具的支付工程款条据主张扣减外墙保温款380760元。但李发勤提供的证据不能证明其实际向案外人支付的外墙保温工程款数额，2014年元月5日算账单在外墙保温施工完成之后，在算账单中双方确认外墙保温甩项金额为338000元，故应当按照该数额认定外墙保温甩项金额。同理，门窗甩项金额亦应当按照算账单记载的金额认定为753000元。

关于砖块。李发勤主张砖块甩项金额为252838元。对此李发勤仅提供了供货人的证言和手写的支付条据，但上述材料并不能证明砖块全部用于1#楼，故李发勤主张应当按此数额扣减的理由不成立，本院不予支持。宏达公司在工程结算书中自认砖块甩项金额为223900元，本院以此数额认定砖块甩项金额。

关于土方开挖。李发勤提供了案外人的证言及说明，因该部分证据属于证人证言性质，证人未出庭，仅有书面证言及说明，并不能证明土方开挖系由案外人施工，故对李发勤主张扣减的土方开挖款项，本院不予支持。

关于挂大理石。李发勤认为该部分属于宏达公司承包范围，宏达公司并未施工，此部分应作为甩项。宏达公司认为设计图纸中没有挂大理石工程，不属于其承包范围，不应当作为甩项扣减。对此，李发勤并未提供证据证明挂大理石属于宏达公司承包范围，故李发勤主张将该项作为甩项扣减不能成立，本院不予支持。

关于配置总电箱。李发勤认可宏达公司已经安装配置总电箱，但因存在质量问题，其进行了更换。对总电箱存在质量问题，李发勤并未提供证据证明，李发勤已认可宏达公司已经安装，故该项不再作为甩项扣减。

关于供水、防水、水表、楼梯扶手、地下室供电、电照材料人工、板换热、台阶贴砖、地板砖、电表。对于上述项目，李发勤提供的证据为手写单据及静建公司的记账凭证，并无转款凭证等证据与之对应，其提供的证据也不能证明与案涉工程的关联性，故对该部分甩项不予扣减。

综上，1#楼扣减工程款5241094.32元（3926194.32元+338000元+753000元+223900元），变更增加工程款547900元，故1#楼应付工程价款为13547664.68元（18240859元-5241094.32元+547900元）。

2.案涉2#楼工程款的认定

对于2#楼，宏达公司仅施工了1-4单元，2#楼《施工合同书》约定固定单价为1530元/㎡。宏达公司称2#楼施工过程中因设计变更双方增加了单价，李发勤认可设计变更的事实。2#楼变更签证中亦体现了房屋结构由商铺变为住宅、增加厕所、火房等变更项。2#楼结构变更导致工程量发生变化，对此部分双方并未形成新的结算合意。鉴定机构根据图纸、现场勘验并参照甘肃省相关计量、计价规范及相关定额标准据实作出2#楼1-4单元工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款有关“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，在双方对此部分工程造价未达成一致的情况下，本院参照鉴定意见认定该部分工程款，该部分工程造价经鉴定为12647867.37元。2#楼变更签证为487976.30元，鉴定意见未区分出1-4单元变更签证，双方经协商一致均同意2#楼1-4单元变更签证按照325317.53元认定。故2#楼1-4单元的工程总造价为12973184.90元（12647867.37元+325317.53元），2#楼1-4单元部分工程由案外人施工，对此部分甩项应当从上述工程价款中扣减。

宏达公司对李发勤提供的《鼎邦名都甩项项目明细表12.2》中2#楼1-4单元所列甩项外墙保温158632元、砖块239204元无异议；对于门窗工程，宏达公司认可此部分为甩项，再审中经双方协商一致同意此部分按照750000元扣减。以上无争议的甩项合计数额为1147836元。2#楼有争议的部分为：地暖、土方开挖、挂大理石、电表及施工量、钢筋制作、围墙、楼梯扶手、水表、防水、电缆桥架、供水、地板砖、换热器、地下室筏板工程。本院对有争议的部分认定如下：

关于地暖。李发勤仅提供了静建公司的记账凭证，此证据为单方制作，无其他证据印证，李发勤主张按照记账凭证上记载金额扣减的证据不足，对其所主张的该项扣减金额，本院不予支持。对于该项宏达公司自认扣减金额为134230元，按照宏达公司自认的数额予以扣减。

关于土方开挖。宏达公司认为此部分并未作为甩项，李发勤针对此项提供了案外人的证言及说明，因该部分证据属于证人证言性质，证人未出庭，仅有书面证言及说明并不能证明土方开挖系由案外人施工，故对李发勤主张的扣减土方开挖款，本院不予支持。

关于挂大理石、电表及施工量。因该部分造价已经包含在鉴定造价中，宏达公司称该工程不属于其承包范围，因宏达公司未对此部分进行施工，故该项对应的造价应当扣减。但鉴定意见中并未单列该部分造价，宏达公司亦未提交该部分对应的鉴定造价。针对挂大理石，李发勤提交了案外人出具的收条及支付凭条；针对电表及施工量，李发勤提交了其向案外人支付电表款40000元的银行凭证、案外人出具的条据。在宏达公司未能提供其他证据证明上述两项应扣减数额的情况下，本院按照李发勤提供的证据分别以22104元、40000元予以扣减。

关于钢筋制作、围墙、楼梯扶手、水表、防水。宏达公司认为该部分并未作为甩项。李发勤主张该部分为甩项，但只提供了手写条据及静建公司的记账凭证。在手写条据的真实性无法确认，且无付款凭证、施工合同等证据佐证其与案涉工程的关联性的情况下，本院对此部分不予扣减。

关于电缆桥架。李发勤提供了相应发票，发票上经手人手写备注为2#楼。因该备注为其单方书写，不能证明用于案涉工程，故本院对此部分不予扣减。

关于供水、地板砖。李发勤只提供了手写条据及静建公司的记账凭证。在手写条据的真实性无法确认，且无付款凭证、施工合同等证据佐证其与案涉工程的关联性的情况下，本院对此部分不予扣减。。

关于换热器。宏达公司称该部分不是其承包范围，不应扣减。因鉴定造价中并未体现该造价，故不作为甩项扣减。

关于地下室筏板工程。宏达公司称原施工图纸有地下室筏板，之后因设计变更取消了地下室筏板，此部分未施工，应当从工程价款中扣减。因鉴定机构系据实对2#楼1-4单元工程进行造价，并未计算地下室筏板工程，故不应扣减。

综上，2#楼甩项扣减工程款1344170元（1147836元+134230元+22104元+40000元），故2#楼应付工程价款为11629014.90元（12973184.90元-1344170元）。

综合上述认定，案涉1#楼和2#楼宏达公司施工部分工程款金额为25176679.58元（13547664.68元+11629014.90元）。双方对于已付工程款数额为21192000元均无异议，故静建公司、李发勤、刘伟应支付剩余工程款3984679.58元。

（四）宏达公司主张的违约金数额的认定。宏达公司起诉主张的违约金是按照中国人民银行同期贷款基准利率从2014年5月1日计算至2019年8月30日，其主张违约金为4175642.63元。宏达公司再审请求支付工程款利息1693447.40元。宏达公司一审主张的违约金实质为工程款逾期付款利息，其再审请求亦对此明确为工程款利息，本院对此予以认可。本案中，双方对工程款付款时间没有明确约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定认定工程款利息。双方当事人对案涉工程在竣工前的交付日期存有争议，在案证据无法认定准确交付日期。宏达公司于2015年2月3日提交了竣工验收报告，李发勤亦称此时工程已经交付，故以2015年2月3日视为应付款时间，作为工程款利息的起算点，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据宏达公司再审请求的利息数额，上述利息以1693447.40元为限。

综上所述，宏达公司的再审请求部分成立，予以支持。一、二审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2020）甘民终301号民事判决及甘肃省平凉市中级人民法院（2018）甘08民初122号民事判决；

二、静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司、李发勤、刘伟于本判决生效后十五日内向庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司支付工程款3984679.58元及利息（以3984679.58元为基数，2015年2月3日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述利息总额以1693447.40元为限）；

三、驳回庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费125147元，由庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司负担65858元，静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司、李发勤、刘伟负担59289元。鉴定费200000元，由庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司负担100000元，静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司、李发勤、刘伟负担100000元。二审案件受理费73150元，由庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司负担10189元，静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司、李发勤、刘伟负担62961元。

本判决为终审判决。