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——办理建设工程施工合同纠纷案件,一定要利用好对方提供的证据,该案是代理人早期办理的一个案子,案件能够取得不错的效果,很大程度上是对方提供的证据所带来的“反向”效果。
【要点提示】
案列二提到的分包问题,而该案则属于转包,从法律关系层面有涉及到多次转包,在此种情况下,实际施工如何维护自己的权益,向谁主张?在证据不足的情况下,怎么证明工程总价款、已付款和尚欠款?在工程款存在交集交叉的情况下,如何证实虽然国家严厉打击违法分包、非法转包、借用资质、挂靠等行为,但在实际的施工过程中,上述情况屡见不鲜。本案就是山东港湾建设集团有限公司(以下简称港湾公司)将某工程石材干挂工程专业分包给山东新泰升装饰有限公司(以下简称新泰升公司),新泰升公司又将工程以收取13%管理费的形式转包给了日照鹏涛建设有限公司(以下简称鹏涛公司),日照鹏涛建设有限公司作为实际施工人施工完毕。工程施工完毕后,港湾公司依约支付款项给新泰升公司,但是新泰升公司却未能将应给付鹏涛公司款项及时足额给付。临近年关,新泰升公司再次向港湾公司提出拨款申请,鹏涛公司担心港湾公司将款项给付新泰升公司,导致其再次拿不到分包款。在此种情况下,鹏涛公司应当如何维护自身权益,最短时间内取得最好的效果?该案又值建设工程司法解释二颁布但未到实行之日,如何运用司法解释二相关条款也是关键。
【基本案情】
2017年3月22日,港湾公司将其总包的北京路住宅区D地块3#、4#、5%楼外墙装饰工程以发包人的身份分包给新泰升公司,并与其签订施工分包合同;2017年3月29日新泰升公司又将其承包的工程中除钢化夹胶玻璃雨棚、车库入口、窗、门帘窗(该四部分工程,第三人转包给其他人)外的其他工程已收取13%的管理费的形式,全部转包给鹏涛公司,并与鹏涛公司签订项目施工专业承包协议。
新泰升公司和鹏涛公司的合同,对于工程的开竣工日期、管理费、发包方责任、承包方责任、农名工工资、工程进度、违约责任、争议解决方式、施工安全等做了详尽的约定。
按照合同约定,新泰升公司应支付给鹏涛公司款项共计1842801元(合同总价款在270万元左右),港湾公司已经支付给新泰升公司140万,按照约定,新泰升公司应当付给鹏涛公司90万元左右,但其实际仅给付鹏涛公司49.5万元。
2018年12月19日(农历冬月十三),新泰升公司向港湾公司再次提出拨款申请,鹏涛公司在得知该消息后,又临近年关,第一时间找到我们所,向律师寻求破解之道。
【破解之道】
当事人找到代理律师时,时间已是2019年1月4日(农历冬月二十九),时间还是很紧迫的,代理人通过合同分析、工程实际、涉案主体,特别是港湾公司作为日照大型的、资金雄厚的施工单位的这一实际情况,同时考虑到虽然司法解释二并未正式适用,但是毕竟已经颁布,而且据2019年2月1日正式适用的时间很近,所以大胆的提出解决之道:诉前保全,且是保全港湾公司的,而不是保全新泰升公司。
这样做有四个好处:第一,让港湾公司之道新泰升对外拖欠鹏涛公司分包款项,以便于其作出决断;第二,冻结港湾公司金钱的话,港湾公司会在了解情况后,第一时间作出决断,至少会不再向新泰升公司支付款项;第三,在后续的谈判中取得优势地位;第四,即便保全错误,因为有保险公司担保,所产生的损失不是很大。
事后案件发展走向,证明代理律师的代理思路是正确的。
【办案手记】
1、委托人办理完毕代理手续后,代理人即开始开展工作。诉前保全不同于诉讼保全,它的要求是及其严格的,所以我们去法院保全庭就诉前保全做了详尽的询问,保全庭法官也认同代理人的观点,对于港湾公司这样有实力、信誉良好的大型企业,保全其账户是最有利于案件的解决。这是当事人委托后的第一天工作
2、如何查知港湾公司的基本账户就成了关键,代理人为此经过多方努力,终于查找到港湾公司的账户,并第一时间申请法院做了诉前保全。这是当事人第二天的工作。
3、第三天上午,代理人接到法院已经查封账号的电话告知,并告诉代理人,其账户内的钱完全足够;第三天下午,港湾公司法务主管电话质问代理人为何查封其公司账户,质问的理由就是其与委托人之间无合同关系,甚至不知道委托人的存在;代理人在电话中,针对港湾公司的质问,将事情的始末简要的与其进行了沟通,其在知晓案件始末后,向代理人表示回去落实该事宜,如果属实,港湾公司会积极处理。
4、之后港湾了解事实情况后,内部下发停止所有涉及到新泰升公司拨款的通知,并让新泰升公司与鹏涛公司办理对接手续,解决好鹏涛公司的诉求。
5、之后两天的时间,代理人积极配合委托人,与新泰升公司进行商讨,敲定欠付款的给付数额、时间、顺序、节点、违约责任等细节,并签订一系列法律文书。同时因该案涉及到港湾公司最终进行协助付款等事宜,所以代理人有协助鹏涛公司要求港湾公司在其尽可能的范围内出具相关的“担保”手续,确保款项支付的可操作性。
【裁判结果】
该案并未进入到起诉程序,在代理人接受委托七天后,委托人拿到了想要的协议书,然后申请撤回诉前保全申请,案件圆满结束。
【案件延伸】
当我们拿到一个案子、在了解基本案情后,第一时间要做的是对案件进行定性、定量分析,然后根据既有事实和法律规定以及多年的司法经验,初步作出研判,并在心中形成大致的解决方案,这就是归纳法。而给当时呈现出来,确又是演绎法,以归纳的点为出发点,一层层剥开,梳理分析,使当事人醍醐灌顶,愿意委托。
对案件的解决有很多方式,也受制于很多条件,并且有些时候解决并不一定会按照自己预想的,可能顺利,也可能颇有波折。本案属于前一种情况,案件解决异常顺利,其实这也是在预料之中的。
代理人当初跟委托人沟通时就曾提到,该案一旦启动诉前保全,很可能不会进入到诉讼程序,理由主要有两点:第一,已近年关,港湾公司需要用钱,账户被查封对其很不利,而且对于港湾公司而言将钱支付给哪一家其实对其影响不是很大;第二,港湾公司作为一家大型建企,在其了解到案件的实际情况后,就会有人来跟我们进行谈判,否则,连谈都没的人跟你谈。
所以做案子跟打蛇一样,要打七寸,才而能够事半功倍。
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